Rückgabe einer Gewährleistungssicherheit in Bauverträgen nach Ablauf der Gewährleistungsfrist

Gewährleistungssicherheiten gehören zum Standard vieler Bauverträge. Häufig wird ein Gewährleistungseinbehalt durch eine Bürgschaft abgelöst. Für Auftragnehmer stellt sich dann die Frage, wann die Bürgschaft nach Ablauf der Gewährleistungszeit zurückgefordert werden kann.

Insbesondere in Verträgen der öffentlichen Hand findet sich häufig folgende Regelung:

Auf den ersten Blick erscheint diese Klausel unproblematisch. Tatsächlich kann sie jedoch dazu führen, dass eine Bürgschaft weit über die reguläre Gewährleistungsfrist hinaus beim Auftraggeber verbleiben könnte.

Der Hintergrund: Zwar enden Mängelansprüche bei Bauwerken regelmäßig nach vier Jahren (VOB/B) oder fünf Jahren (BGB). Werden jedoch einzelne Mängel vor Ablauf dieser Fristen gerügt, untersucht oder beseitigt, kann sich die Verjährung für diese konkreten Ansprüche verlängern oder neu beginnen.

Im Extremfall könnte daher wegen eines einzelnen, geringfügigen Mangels die gesamte Gewährleistungssicherheit weiterhin gebunden bleiben, obwohl der überwiegende Teil des Bauvorhabens längst nicht mehr von Mängelansprüchen betroffen ist.

Mit Urteil vom 7. Mai 2026 hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass eine solche Klausel als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam ist. Der BGH beanstandet insbesondere, dass die Klausel dem Auftraggeber ermöglicht, die gesamte Sicherheit auch dann zurückzubehalten, wenn nur noch einzelne oder nur geringfügige Mängelansprüche im Raum stehen. Zudem enthält sie keine Begrenzung auf die Höhe tatsächlich bestehender Sicherungsinteressen des Auftraggebers. Dadurch wird der Auftragnehmer unangemessen benachteiligt (§ 307 BGB).

Die praktische Folge der Entscheidung: Der Auftraggeber darf eine Gewährleistungssicherheit nach Ablauf der vereinbarten/gesetzlichen Gewährleistungsfrist nicht allein deshalb vollständig zurückbehalten, weil hinsichtlich einzelner Mängelansprüche möglicherweise noch keine Verjährung eingetreten ist. Vielmehr muss sich die Sicherheit am tatsächlich bestehenden Sicherungsbedürfnis orientieren. Der größte Nachteil für den Auftraggeber liegt allerdings in der Unwirksamkeit der Vereinbarung. Konsequenz der Unwirksamkeit ist, dass die Gewährleistungssicherheit gar nicht – also nicht einmal in einem reduzierten Umfang – über die gesetzliche/vertragliche Gewährleistungsfrist hinaus einbehalten werden darf. Vielmehr ist diese sofort an den Auftragnehmer herauszugeben.

Das Urteil betrifft zwar unmittelbar eine Klausel aus den Zusätzlichen Vertragsbedingungen für den Straßen- und Brückenbau (ZVB/E-StB 2012). Die Entscheidung dürfte jedoch Auswirkungen auf zahlreiche vergleichbare Vertragsklauseln haben. Auch die bisher als unproblematisch angesehene Regelung des § 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B könnte künftig verstärkt kritisch hinterfragt werden.

Fazit

Auftraggeber und Auftragnehmer sollten bestehende Vertragsmuster überprüfen. Für zukünftige Verträge empfiehlt es sich, die Rückgabe von Gewährleistungssicherheiten differenzierter zu regeln. Bestehende Verträge sollten – soweit möglich – angepasst werden. Zwingend erforderlich sind insbesondere Klauseln, die

• zur teilweisen Freigabe der Sicherheit verpflichten,
• die Höhe der verbleibenden Sicherheit an tatsächlich bestehende Mängel knüpfen und
• eine vollständige Bindung der Sicherheit wegen einzelner Restmängel vermeiden.

Dietsch
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht