Umsatzsteuer bei Vergütung für nicht erbrachte Werkleistungen

Die Beantwortung der Frage, welche Vergütung ein Werkunternehmer beanspruchen kann, wenn ein Auftraggeber den Werkvertrag vor Fertigstellung der Leistungen – durch ordentliche Kündigung – beendet, ist nach der gesetzlichen Situation eigentlich schnell erledigt. Der Werkunternehmer hat Anspruch auf die vereinbarte Vergütung, muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der ordentlichen Kündigung an Aufwand erspart sowie anderweitig erwirbt bzw. böswillig zu erwerben unterlässt; § 648 BGB.

Die Rechtsprechung insoweit ist allerdings nahezu „uferlos“. Einig sind sich alle Betrachter eigentlich nur darin, dass der Werkunternehmer die ausgeführten Leistungen zu den Vertragspreisen abrechnen kann und die nicht erbrachten Leistungen „irgendwie“ zu vergüten sind. In welcher Höhe der Werkunternehmer für die nicht erbrachten Leistungen Vergütungsansprüche hat, steht jedoch fast „in den Sternen“, wenn der Unternehmer nicht nur die im Gesetz enthaltenen 5 % als Vergütung abrechnen möchte.

Dieser Rechtslage ist jetzt – bedauerlicherweise – ein weiterer Puzzlestein hinzugefügt worden. Die deutsche Rechtsprechung war sich nach mehreren Jahren „Streit“ und unterschiedlicher Rechtsmeinungen zumindest dahingehend einig geworden, dass die Vergütung für nicht erbrachte Leistung ohne Umsatzsteuer abzurechnen ist. Sowohl Bundesgerichtshof als auch Bundesfinanzhof kamen insoweit zu übereinstimmenden Entscheidungen (vgl. z.B. BGH vom 22. November 2007 – VII ZR 83/05 –, BGHZ 174, 267-273 sowie BFH Urteil vom 26. August.2021 - V R 13/19 – BFHE 274, 300).

Allerdings hat der Europäische Gerichtshof nunmehr – etwas überraschend – eine Mehrwertsteuerpflicht der Vergütung auch für aufgekündigte und deshalb nicht (mehr) erbrachte Leistungen angenommen. Der Europäische Gerichtshof geht davon aus, dass Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2006/112/EG dahin auszulegen ist, dass der Betrag, der vertraglich geschuldet wird, weil der Empfänger einer Dienstleistung einen wirksam geschlossenen Vertrag über die Erbringung dieser umsatzsteuerpflichtigen Dienstleistung - deren Ausführung der Dienstleistungserbringer begonnen hatte und zu deren Fertigstellung er bereit war -, beendigt hat, als Entgelt für eine Dienstleistung im Sinne der Mehrwertsteuerrichtlinie anzusehen ist (vgl. EuGH, Urteil vom 28. November 2024 – C-622/23 –, DStR 2024, 2821-2823). Die Vorlage an den Europäischen Gerichtshof erfolgte durch den Obersten Gerichtshof Wien, wobei die österreichische Rechtslage zur Vergütung nicht erbrachter Leistungen nach § 1168 Abs. 1 S. 1 ABGB Österreich weitgehend identisch zur deutschen Rechtslage nach § 648 BGB ist.

Nunmehr hat auch ein deutsches Gericht diese Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes aufgegriffen und – auch wenn es nach der Entscheidung hierauf gar nicht angekommen wäre – klargestellt, dass die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen grundsätzlich der Umsatzsteuer unterfällt. Ein Vertrauensschutz wurde – im Hinblick auf die bisher geltende Rechtslage nach den Entscheidungen des Bundesgerichtshofes/des Bundesfinanzhofes – allerdings nur deshalb abgelehnt, weil der dortige Werkunternehmer insoweit bereits eine Abrechnung mit Umsatzsteuer vorgenommen hatte (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 13. Mai 2025 – 21 U 8/25 –). Ist die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes zunächst – primär wahrscheinlich, weil über einen österreichischen Vertrag entschieden wurde – relativ unbeachtet geblieben, so ist die Entscheidung des Kammergerichtes nunmehr Anlass dafür, die Rechnungslegung zwingend zu ändern.

Es bleibt zwar abzuwarten, ob BGH bzw. BFH die Übertragbarkeit der EuGH-Rechtsprechung auf das deutsche Recht bestätigen werden. Da das Umsatzsteuerrecht in Europa allerdings in Teilbereichen weitgehend „voll harmonisiert“ ist, wäre dies konsequent und ist deshalb wahrscheinlich.

Fazit:

Für ausführende Werkunternehmer bedeutet dies aktuell zunächst, dass bei noch nicht schlussgerechneten Aufträgen auch nicht erbrachte Leistungen mit Umsatzsteuer ausgewiesen werden sollten.

Bei bereits abgerechneten gekündigten Verträgen sollte überlegt werden, die Mehrwertsteuer vorsorglich nachzuberechnen und gelegte Schlussrechnungen zu korrigieren. Hier könnte ansonsten u.U. nicht nur ein Vergütungsausfall drohen, wenn das Finanzamt Umsatzsteuer nachfordert und einen Vertrauensschutz im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes nicht akzeptiert. Hinzu kommt, dass Prüfungen des Finanzamtes regelmäßig erst erfolgen, wenn eventuelle Vergütungsansprüche gegenüber dem eigenen Auftraggeber mit hoher Wahrscheinlichkeit bereits verjährt sind, sodass man nicht einmal mehr eine Nachforderung gegenüber dem eigenen Auftraggeber geltend machen kann. Im Hinblick auf die am 31.12.2025 drohende Verjährung sämtlicher Vergütungsansprüche, bei denen eine Schlussrechnung im Jahr 2022 gelegt wurde, ist also unter Umständen Handlungsbedarf geboten, wenn Vergütungen für nicht erbrachte Leistungen berechnet wurden.

Für Fragen in diesem Zusammenhang stehen wir Ihnen selbstverständlich gern zur Verfügung.

Dietsch
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht